가짜 육아휴직·해외서 실업급여 받는 부정수급 특별단속

노동부 내년 1월까지 중점 점검 … 적발시 수급액 최대 5배 추가징수

국제근로관계에서 ‘상시 5명 이상 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’의 판단기준 및 상시 사용 근로자 수 산정방법

대법원 2023두46074 (2024.10.25.)

* 사건 : 대법원 제1부 판결 2023두46074  부당해고구제재심판정취소
* 원고, 피상고인 : 원고
* 피고, 상고인 : 중앙노동위원회 위원장
* 피고보조참가인, 상고인 : ○○○ 코포레이션 외 1인
* 원심판결 : 서울고등법원 2023. 6. 8. 선고 2022누44493 판결
* 판결선고 : 2024. 10. 25.

[주 문]

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

[이 유]

피고와 피고보조참가인들의 상고이유(제출기간이 지난 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 함께 판단한다.

 1. 준거법의 결정

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 원고와 피고보조참가인 ○○○ 코포레이션(이하 ‘참가인 본사’라 한다) 사이의 이 사건 근로관계에 관하여 미국 델라웨어 주의 법이 아닌 대한민국 근로기준법이 적용된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 이 사건 근로관계에 대한민국 근로기준법이 적용된다는 원심 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 국제근로관계에서의 준거법 결정에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

 2. 국제근로관계에서 근로기준법 제11조 제1항의 상시 5명 이상 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 판단기준 및 상시 사용 근로자 수 산정방법

가. 관련 법리 

근로기준법 제11조는, 근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하고(제1항), 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다(제2항)고 규정하여 ‘상시 사용하는 근로자 수’를 기준으로 근로기준법 적용 범위를 달리 규율하고 있다. 외국기업이 국내에서 사업활동을 영위하며 근로자를 사용하는 국제근로관계에서는 원칙적으로 ‘국내에서 사용하는 근로자 수’를 기준으로 근로기준법이 전면적으로 적용되는 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 

 1) 근로기준법 제11조의 사업 또는 사업장은 근로기준법 적용 단위로서, 이는 근로조건의 규율, 근로자들 간의 의견 교환 및 협의, 경영상 해고를 비롯한 해고의 정당성 판단 등을 위한 기초 단위가 된다. 따라서 근로관계의 각종 규율이 통일적으로 적용될 수 있는 실질적으로 동일한 경제적, 사회적 활동단위라고 볼 수 있는 경우에 한하여 하나의 사업 또는 사업장을 구성할 수 있으므로, 근로기준법 제11조의 사업 또는 사업장은 대한민국 내에 위치한 사업 또는 사업장을 말한다고 봄이 타당하다.

 2) 외국기업이 외국에서 사용하는 근로자에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 외국의 노동관계법령이 적용될 뿐이므로, 대한민국 근로기준법이 적용되지 않는 외국에서 사용하는 근로자 수까지 합산하여 근로기준법 제11조 제1항의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’에 해당하는지 여부를 판단할 수는 없다. 

나. 이 사건의 판단

원심판결 이유 및 기록에 의하면 미국에 본사를 둔 법인인 참가인 본사가 아시아․태평양 지역의 신규 프로젝트 수주 업무를 위하여 국내에서 원고 1명을 근로자로 사용한 사실을 알 수 있다. 

위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 참가인 본사가 국내에서 상시 사용하는 근로자 수가 1명에 불과한 이상 외국에서 사용하는 근로자 수까지 합산하면 상시 사용 근로자 수가 5명 이상이 된다고 하더라도 참가인 본사가 근로기준법 제11조 제1항이 정한 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당한다고 볼 수 없다. 

그런데도 원심은 판시와 같이 상시 사용 근로자 수를 산정할 때에 국내 근로자 수에 외국 근로자 수까지 합산한 결과 참가인 본사가 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당한다고 판단하였다. 원심 판단에는 국제근로관계에서 근로기준법 제11조 제1항의 상시 5명 이상 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 판단기준 및 상시 사용 근로자 수 산정방법에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

 3. 결론

나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.  

대법관 서경환(재판장), 노태악, 신숙희, 노경필(주심)

「산업안전보건법 시행령」 제59조제1항 각 호 외의 부분 본문에 따른 기술지도계약 체결 대상의 범위

법제처 24-0700 (2024.10.29.)

1. 질의요지

「산업안전보건법」 제73조제1항에서는 대통령령으로 정하는 건설공사의 건설공사발주자 또는 건설공사도급인(각주: 건설공사발주자로부터 건설공사를 최초로 도급받은 수급인은 제외하며(「산업안전보건법」 제69조제1항, 제73조제1항 참조), 이하 같음)은 해당 건설공사를 착공하려는 경우 같은 법 제74조에 따라 지정받은 전문기관과 건설 산업재해 예방을 위한 지도계약(이하 “기술지도계약”이라 함)을 체결하여야 한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제59조제1항 각 호 외의 부분 본문에서는 같은 법 제73조제1항에서 “대통령령으로 정하는 건설공사”란 공사금액 1억원 이상 120억원(각주: 「건설산업기본법 시행령」 별표 1의 종합공사를 시공하는 업종의 건설업종란 제1호의 토목공사업에 속하는 공사는 150억원) 미만인 공사와 「건축법」 제11조에 따른 건축허가의 대상이 되는 공사를 말한다고 규정하고 있는바, 

  「산업안전보건법 시행령」 제59조제1항 각 호 외의 부분 본문에 따른 기술지도계약 체결 대상은 공사금액 1억원 이상 120억원 미만인 공사 또는 「건축법」 제11조에 따른 건축허가의 대상이 되는 공사 중 어느 하나에 해당하는 경우를 의미하는지, 아니면 공사금액 1억원 이상 120억원 미만이면서 동시에 「건축법」 제11조에 따른 건축허가의 대상이 되는 공사인 경우를 의미하는지?(각주: 건설공사의 종류가  「산업안전보건법 시행령」 제59조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 공사가 아닌 경우를 전제함(「산업안전보건법 시행령」 제59조 참조))

2. 회답

  「산업안전보건법 시행령」 제59조제1항 각 호 외의 부분 본문에 따른 기술지도계약 체결 대상은 공사금액 1억원 이상 120억원 미만인 공사 또는 「건축법」 제11조에 따른 건축허가의 대상이 되는 공사 중 어느 하나에 해당하는 경우를 의미합니다.

3. 이유

  먼저 「산업안전보건법 시행령」 제59조제1항에서는 기술지도계약을 체결해야 하는 대상을 공사금액 1억원 이상 120억원 미만인 공사와 「건축법」 제11조에 따른 건축허가의 대상이 되는 공사를 말한다고 규정하여, “공사금액 1억원 이상 120억원 미만인 공사”, “「건축법」 제11조에 따른 건축허가의 대상이 되는 공사”를 “와”로 연결하고 있는데, 일반적으로 “와(과)”는 둘 이상의 사물을 같은 자격으로 이어 주는 접속조사로서(각주: 국립국어연구원 표준국어대사전 및 법제처 2023. 12. 21. 회신 23-0521 해석례 참조), 문장에서 “와(과)”가 같은 종류의 성분을 연결하는 경우에는 열거된 성분들 모두를 공동으로 언급하는 의미뿐만 아니라 단순히 열거된 성분들을 각자 나열하는 의미로 쓰일 수도 있으므로, 그 구체적 의미는 문장의 전체적인 문맥을 고려하여 개별적으로 판단할 필요가 있다고 할 것입니다(각주: 법제처 2023. 12. 21. 회신 23-0521 해석례 참조).

  그런데 「산업안전보건법 시행령」 제59조제1항에서는 기술지도계약 체결 대상에 해당하는 공사를 공사금액 1억원 이상 120억원 미만인 공사와 「건축법」 제11조에 따른 건축허가의 대상이 되는 공사로 구분하여 나열하고 있을 뿐, 이를 ‘공사금액 1억원 이상 120억원 미만인 공사로서 「건축법」 제11조에 따른 건축허가의 대상이 되는 공사’와 같이 두 가지 공사 유형의 요건이 동시에 충족되어야 하는 것으로 규정하고 있지 않은 것에 비추어보면, 해당 규정에서는 접속조사 “와”를 기준으로 그 앞과 뒤에 위치하는 공사의 종류를 서로 대등하게 연결함으로써 기술지도계약 체결 대상을 각각 열거하고 있는 것으로 봄이 타당하다 할 것이고, 따라서 「산업안전보건법 시행령」 제59조제1항 각 호 외의 부분 본문에서 규정하고 있는 두 가지 공사 유형 중 어느 하나의 유형에 해당하기만 하면 다른 유형에 해당하는지 여부와 관계 없이 기술지도계약 체결 대상에 해당한다 할 것입니다.

  또한 「산업안전보건법」 제73조 및 같은 법 시행령 제59조에서 건설공사발주자 또는 건설공사도급인이 일정 규모 이상의 건설공사를 착공하려는 경우 기술지도계약을 체결하도록 규정한 취지는, 건설업은 다른 공사 업종에 비해 사망사고 등 중대재해 위험이 높아 고용노동부장관이 지정한 전문기관이 정기적으로 건설현장에 방문하여 현장의 위험요인을 확인하고 적절한 안전조치 등을 하려는 데 있는 것이라 할 것(각주: 건설공사 산업재해 예방지도 지침(고용노동부. 2022) 참조)인데, 만약 기술지도계약 체결 대상을 같은 법 시행령 제59조제1항 각 호 외의 부분 본문에서 규정하고 있는 두 가지 유형의 요건을 모두 갖춘 공사, 즉 ‘공사금액 1억원 이상 120억원 미만이면서 동시에 「건축법」 제11조에 따른 건축허가의 대상이 되는 공사’로 한정하여 해석한다면, 공사금액이 1억원 이상 120억원 미만 규모의 공사이더라도 「건축법」 제11조에 따른 건축허가의 대상이 아닌 공사는 기술지도계약 체결 대상에서 제외되는바, 이는 안전에 관한 기술적인 사항에 대한 전문기관의 지도를 받아 산업재해를 줄이려는(각주: 건설공사 산업재해 예방지도 지침(고용노동부. 2022) 참조) 기술지도계약 제도의 취지 및 노무를 제공하는 사람의 안전과 보건을 유지·증진하려는 「산업안전보건법」의 목적(제1조)에도 부합하지 않습니다.

  따라서 「산업안전보건법 시행령」 제59조제1항 각 호 외의 부분 본문에 따른 기술지도계약 체결 대상은 공사금액 1억원 이상 120억원 미만인 공사 또는 「건축법」 제11조에 따른 건축허가의 대상이 되는 공사 중 어느 하나에 해당하는 경우를 의미합니다.

[법제처 24-0700 (2024.10.29.)]